Editorial Erreius – LUNES, 21 DE MARZO DE 2022
I – Introducción. Los hechos del caso
Recientemente, el 29/9/2021, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de La Pampa tuvo oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto en los autos “S., M. J. c/N., G. V. s/ordinario“ (en autos “C. A. A. s/Sucesión Ab-Intestato” – Expte. 129501/2018).
En dicho proceso sucesorio, el juez de grado, doctor Pedro A. Campos, entendió que aun cuando continuaba el vínculo jurídico entre los esposos, ya que no había mediado divorcio, la cónyuge supérstite debía ser excluida del llamamiento sucesorio, y de conformidad con el artículo 2437 del CCyCo., se logró probar a través de la prueba colectada en dicho expediente que había operado entre los cónyuges la separación de hecho sin voluntad de unirse.
Para así decidirlo, se tuvo en cuenta que los esposos, desde el año 1997, vivían en distintas ciudades, el causante en Catriló, Provincia de La Pampa, en tanto que la mujer vivía en Villa Sarmiento, Provincia de Buenos Aires; pese a encontrarse separados, nunca se divorciaron, sin embargo, el hombre comenzó una nueva relación de pareja conviviendo durante varios años, y de la cual tuvieron un hijo en común.
La simpleza de los hechos relatados nos lleva, en esta oportunidad, a tratar de reflexionar acerca de una situación que, si bien no se encontraba legislada en forma expresa, en algunas oportunidades producía consecuencias jurídicas, y esto se observa como medular en los hechos de este proceso.
De esta manera, trataremos de conceptualizar y enumerar los efectos jurídicos surgidos con motivo de la separación de hecho, y luego la extinción de la comunidad de bienes del matrimonio por muerte de uno de ellos; asimismo, trataremos de determinar qué solución resulta más adecuada para establecer el momento en el que opera la retroactividad, ya que, como veremos, la norma no lo prevé, y finalmente, analizaremos los supuestos de exclusión de la vocación hereditaria mediando separación de hecho.
II – Antecedentes de la separación de hecho en nuestra legislación
Comencemos por recordar que Vélez Sarsfield no legisla el matrimonio civil, como sí lo hacía el Código de Napoleón de 1804, a pesar de que los mismos principios filosóficos, liberales e individualistas inspiraron a los redactores de dicho Código y a nuestro codificador.
Ello se debió, en gran medida, a que la legislación previa a nuestro Código Civil se encontraba inspirada en el modelo familiar español: la familia española, en la época de la conquista, tenía su fuente legislativa en Las Partidas, de esta manera, la legislación española prohibía el matrimonio con cristianos no católicos. No había otra unión más que la consagrada por la Iglesia Católica; y sobre esta base erige nuestro legislador el Código Civil argentino de 1869.
Recordemos que recién en 1888 se sancionó la ley 2393 de matrimonio civil, que entró en vigencia el 1/11/1889. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio, regulando sus requisitos, sus efectos, aunque sobre la base del derecho eclesiástico se sostuvo como caracteres propios del matrimonio su indisolubilidad.
Consecuencia de todo ello, podríamos estar dentro de la protección legal que establecía el matrimonio o fuera de él, pero no entendió oportuno, nuestro codificador, legislar situaciones transitorias -estado de indivisión- o situaciones de hecho. La separación matrimonial de hecho no producía consecuencias jurídicas, al menos en principio, ya que no se podía calificar como totalmente improductiva de consecuencias jurídicas.
Esto parece ser la evolución de la época, ya que como nos informa Lorenzo Cruz:
“En el derecho francés la ley de 11 de julio de 1975 ha agregado a esta figura de la separación matrimonial de hecho un efecto importante, haciendo de ella, bajo la denominación ‘ruptura de la vida común’ una causa de divorcio o de separación de cuerpos mientras constituya una verdadera ruptura de la vida común y que haya durado seis años conforme al artículo 237 del Código Civil.
El derecho italiano admitió siempre la figura jurídica de la separación de los cónyuges. Con anterioridad al Código Civil de 1865, los diferentes Códigos italianos se basaron en el Código de Napoleón pero suprimieron la institución del divorcio, admitiendo sin embargo la separación consensual homologada.
El Código de 1865 regula el matrimonio como institución civil, fuera de la jurisdicción eclesiástica, admite la separación por culpa y la separación convencional del artículo 158. Posteriormente el Código de 1942 continúa admitiendo las dos clases de separación, sin admitir el divorcio, hasta que después la ley de 1 de diciembre de 1970 admite el mismo y la ley de 19 de mayo de 1975 abolió la separación por culpa e introduce una separación jurídica de carácter más amplio”.
La cuestión de la separación de hecho está íntimamente ligada a la obligación de cohabitar, la obligación de los cónyuges de vivir bajo el mismo techo, las sanciones en caso de incumplimiento, así como también de la disolubilidad o no del vínculo matrimonial.
Sobre la base de estos antecedentes, recordemos que la ley 2393 de matrimonio civil establecía, respecto de la exigencia de cohabitación: “Art. 56.- El marido está obligado á vivir en una misma casa con su mujer, á prestarle todos los recursos que le fueren necesarios y á ejercer todos los actos y acciones que á ella correspondan, haciendo los gastos judiciales necesarios aún en el caso de que fuese acusada criminalmente. Faltando él marido á estas obligaciones, la mujer tiene derecho á pedir que aquel le de los alimentos necesarios y las expensas que le fuesen indispensables en los juicios”.
Además, se preveían sanciones en caso de incumplimiento “Art. 58.- La mujer está obligada á habitar con su marido donde quiera que éste fije su residencia. Si faltase á esa obligación, el marido puede pedir las medidas judiciales necesarias y tendrá derecho á negarle alimentos. Los tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir á la mujer de esta obligación cuando de su ejecución resulte peligro para su vida”. Y recordemos que en esta época el matrimonio se presentaba como indisoluble.
Siempre estuvo dentro de los efectos personales propios del matrimonio la cohabitación, así lo mantuvo la reforma de la ley 17711, así como también la ley 23515, que incorpora el divorcio vincular a nuestra legislación, y mantiene el deber de cohabitar en los artículos 199 y 200 del Código Civil.
La dimensión jurídica de este deber matrimonial -cohabitación- aparecía como rígida, y sabida es la dificultad que conllevaba el cumplimiento estricto de este deber, ya que la imputabilidad ante su inobservancia en forma forzada no resulta ser una solución adecuada.
Dicha circunstancia había generado entre los autores argentinos tres corrientes de pensamientos. Una que defendía la subsistencia del deber de fidelidad incluso tras la separación de hecho (Belluscio, D’Antonio, Sambrizzi, Onofre, Di Lella, Mazzinghi, Novellino, Vidal Taquini), otra que defendía su extinción si había separación de hecho sin voluntad de unirse (Highton, Zannoni, Bíscaro, Mizrahi, Azpiri, Gutiérrez, Chechile) y otra que propugnaba su extinción transcurrido un plazo prudencial desde la separación de hecho, que Borda entiende que acaece al cumplirse los tres años, tomando el plazo fijado por el legislador. Entre la jurisprudencia es posible encontrar sentencias en los tres sentidos y tuvimos oportunidad de analizarlas.
Sumado a ello, no se encontraba norma alguna que otorgue efectos jurídicos a la separación de hecho, esto llevaba a que en algunos supuestos la realidad se imponía frente a la rigidez de la norma, produciendo situaciones injustas, que la jurisprudencia se encargó de morigerar, generalmente ante supuestos donde se imponía la separación de hecho de los cónyuges por largo tiempo y las consecuencias patrimoniales que acarreaba la liquidación del régimen patrimonial de los cónyuges.
En rigor de verdad, si bien no encontrábamos una regulación integral de la separación de hecho en nuestro sistema, como sí puede observarse en el sistema chileno, la reforma introducida por la ley 17711 comenzó a otorgarle efectos jurídicos a la separación de hecho en el tercer párrafo del artículo 1306: “Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable” .
Comenzaba incipientemente a regularse la separación de hecho en nuestro sistema normativo, aunque su evolución no se dio en forma lineal sino, por el contrario, produjo un arduo debate tanto en la doctrina autoral como en la jurisprudencia.
Con la incorporación de la ley 23515, se recepta finalmente el divorcio vincular. Recordemos también que para lograr la sanción de esta ley resultó imprescindible contar con el fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Consecuencia de ello, y al no contar en ese momento con las causales objetivas de divorcio, con lo cual al no haber cónyuge culpable ni inocente no resultaba estricta la aplicación del artículo 1306 del Código Civil, a partir de este momento se establecieron claramente dos corrientes antagónicas.
Una corriente que sostuvo que ambos participaran de los bienes gananciales luego de la separación de hecho y la otra corriente que postulaba que ninguno de los cónyuges participara de los bienes gananciales luego de ocurrida la separación de hecho. Finalmente, esta tesis fue la que resultó triunfante. En aquella época, contábamos con los fallos plenarios de la Cámara Civil.
La doctrina sentada por el plenario aludido parece ser la solución más realista, entendiendo por realismo el mensaje que los hechos le envían al intérprete de una situación dada. Y no se trata de que esa realidad no tenga valores mensurables desde un punto de vista axiológico, los tiene a tal punto que importantes corrientes filosóficas que basan el pensamiento occidental parten precisamente de esa realidad.
Con el paso de los años, las leyes 23264 y 23515 tomaron en cuenta la separación de hecho, incorporando otras consecuencias jurídicas. El artículo 243 suprimió la presunción de paternidad cuando los cónyuges se encontraban separados de hecho, y el artículo 264, inciso 2), concedió el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que “ejerzan legalmente la tenencia” cuando se encuentran en las condiciones mencionadas. La última de las leyes citadas la erigió en causal autónoma objetiva de la separación personal y divorcio vincular [arts. 204 y 214, inc. 2), CC]. Se vislumbra, así, que la separación de hecho no puede ser tratada por la ley con los mismos efectos que el estado de convivencia matrimonial, exigiendo un replanteo del estatuto normativo que rige las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, por cuanto su raíz es la plena comunidad de vida de los cónyuges, poniendo de resalto que la separación de hecho se tipifica con la violación del deber de cohabitación exigido por el artículo 199 del Código Civil.
Se dice en ellos que basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio; cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea.
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, observamos que dentro de los efectos personales del matrimonio se reguló en el artículo 431: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Importa destacar que el artículo 431 del proyecto original, aprobado con media sanción por la Cámara de Diputados, no incluía a la convivencia dentro de los derechos y deberes matrimoniales, ya que dicho requisito fue incluido dentro de las modificaciones incorporadas por el Senado.
Actualmente, el Código, al regular los efectos personales del matrimonio, los deberes matrimoniales (art. 431, CCyCo.), no ha impuesto la obligatoriedad jurídica del deber de convivencia como sí lo podíamos observar en otro tiempo. Y aún cuando sea coherente con los paradigmas de nuestra sociedad actual, la omisión de un estatuto claro respecto a la separación de hecho genera una serie de consecuencias disvaliosas para nuestro sistema normativo.
Esto es, lo que habitualmente sucede es que los cónyuges convivan, aunque pueden encontrarse supuestos mediante los cuales los cónyuges hayan decidido mutuamente vivir en residencias separadas y no por ello se extingue el matrimonio, o por el contrario, alternar días de convivencia y días en los cuales los cónyuges deciden conjuntamente vivir separados.
De acuerdo con el espíritu de la reforma, ya no pueden tener cabida en nuestro derecho normas de corte autoritario como las que traía el anterior artículo 199 del Código Civil. De este modo, resulta ahora inadmisible que el cónyuge abandonado pueda “intimar” al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada “bajo apercibimiento” de negarle alimentos, pues ello no se aviene al concepto de matrimonio vigente por atentar contra la autonomía y la libertad personal. Se abandona también una disposición que se erigía como claro ejemplo de excesivo intervencionismo, exigiendo que en caso de peligro cierto para la vida o integridad física, psíquica o espiritual de cónyuge/s y/o hijo/s sea el juez quien releve del deber de convivencia. Ver Artículo completo
