Gentileza ERREIUS – 24 de Mayo de 2022
CONTRATOS EN LÍNEA EN EL MUNDO DE LA POSPANDEMIA
I – INTRODUCCIÓN
El fenómeno de la pandemia por el virus COVID-19 ha conmovido y sorprendido a la comunidad internacional, y a cada una de las personas que habitan este planeta en particular al punto de modificar nuestra total existencia. Esto ocurrió tanto en el plano privado como en el público, que duda puede caber ya. Afectando los ámbitos sociales, económicos, familiares, laborales, sanitarios, etc.
Así como acompaña y empieza a marcar un cambio de era, sus efectos no pueden ser soslayados por el derecho en lo concreto, porque tiene que recoger, a partir de una experiencia tan movilizante, los desafíos que presenta un mundo que asomará muy diferente. Nuevo en muchos y diferentes sentidos, aun cuando se terminan las limitaciones y se vuelve paulatinamente a una situación de normalidad. Entre esos desafíos jurídicos está el que abarca la esfera del derecho contractual. Pone en evidencia los muchos inconvenientes que ha tenido hasta ahora mantener principios clásicos de esa rama con los que juristas, jueces y abogados nos hemos manejado.
Emerge con fuerza arrolladora, entre nosotros, ahora, la contratación en línea. Este fenómeno no es en absoluto novedoso y venía masificándose y consolidándose su uso de manera sostenida y geométricamente progresiva en los distintos países. En el nuestro, lo hacía de forma más moderada, en lento crecimiento. Pero el período de aislamiento por pandemia implicó tener que acudir prioritariamente a ese tipo de contratación, por la imposibilidad del contacto físico entre las personas, o porque ese se presentaba más seguro que lugares de concentración de público, a más de resultar más eficaz. Obligó a comerciantes minoristas y mayoristas, así como a profesionales y personas con distintos oficios y metiers, a ofrecer y muchas veces prestar sus servicios por esa vía. Mientras que, de la misma manera, se acudió a su demanda prioritaria por internet, cambiando el panorama contractual, aun cuando no pueda advertirse del todo todavía.
Expresé en otro trabajo ya que la contratación en línea involucra un nuevo tipo de contrato, con una especificidad particular, que será el tipo de contratación ordinario, en un futuro próximo. En especial, el que se realiza por medio de la red de internet, qué dudas caben. Expresé también que con él surgía el desafío, no ya simplemente de “modernizar” la visión del derecho contractual a través de un análisis particularizado de los contratos electrónicos per se. Es mucho más que el hecho de tener que examinar una nueva forma de contratar para agregar a la existente porque implica, en definitiva, incorporar una mirada dstinta en derredor de esa forma y tipo de contratación. Por la significancia profunda que ese cambio radical trae. En algún momento, la emergencia absoluta de la contratacion en línea empezará a mostrar la faz masiva y latente del conflicto contractual, al que habrá que dar una respuesta diferente, como cuestión casi de primera necesidad.
Finalmente, en todo esto, hay que tomar en especial consideracion, desde otro ángulo muy especial, la idea basal de que ya el tiempo y el espacio no definen en modo alguno la contratación. El tiempo y el espacio son concepciones que poseen un significado propio en el plano virtual. No existen linealmente o, por el contrario, se ensanchan sin límites. Ni las circunscripciones del territorio ni las del tiempo impiden la contratación en línea. De ahí que estas variables esenciales para este tipo de contratación no pueden dejar de ser consideradas, cruzadas como están por el continuo avance tecnológico y la interrelación instantánea y sin fronteras, a través de la red de internet. Para provocar una respuesta jurídica ajustada a la realidad que impera, estos factores tienen que ser incluidos como tales. Pero veamos, primero, cuál es esa realidad contractual.
II – LA REALIDAD DE INTERNET Y EL MEDIO JURÍDICO TRADICIONAL
Más allá de la fuerza con que se impuso de forma abrupta para el período de aislamiento por la pandemia, es evidente a esta altura que existen dos planos de realidad, y hace mucho tiempo creciendo geométricamente. Uno es el plano virtual, en el que billones de personas se mantienen interconectadas día a día, canjeando información, vivencias, tomando cursos, realizando ejercicios físicos; se comparten experiencias sociales -multiplicadas por el aislamiento obligatorio- compran, venden, adquieren servicios online y las personas se relacionan sentimentalmente, trabajan, promueven emprendimientos, etc. No hay dudas de que vivimos en ese plano casi tanto como en el físico, llamémoslo real (porque pareciera empezar a estar en peligro la distinción entre uno y otro). Este doble plano de la realidad se hace cada vez más evidente (inevitablemente evidente con la cuarentena y el aislamiento obligatorio o las simples medidas de seguridad sanitaria para evitar contagios); ese plano doble de realidad se hizo aún más ostensible, siendo que en el virtual transcurre gran parte de la vida de las personas, en general, fuera de su núcleo íntimo de existencia. Esto marca una diferencia sustancial en lo que podemos entender como realidad, ya que esta no se limita ahora al plano físico sino que se extiende al virtual.
Es necesario preguntarse, entonces -con responsabilidad-, si las herramientas tradicionales del derecho alcanzan para enfrentar la nueva forma masiva de contratación que implica esa permanente interacción en internet. Más aún, como se interrogaran Hillman y Rachlinski, por ejemplo, si el derecho contractual puede adaptarse a este cambio fundamental en la manera en que la gente común accede a los contratos o si es necesario un nuevo orden legal.
La pregunta última, creo, es: ¿Cómo ampararse en postulados jurídicos tradicionales que quedan reducidos frente a semejante sismo de cambio?
Traigo, así como lo he hecho en otros trabajos, la referencia que hiciera Schwab hace tiempo en cuanto sugiriera lúcidamente que la era digital es la cuarta revolución industrial, para poder recordar la magnitud de la transición que vivimos. Diría, además, que, en rigor, es un movimiento de cambio tan único que no le basta ese concepto de revolución, porque la corriente es mucho más sísmica y trascendental a nivel planetario. Expresaba el autor:
“…las innovaciones tecnológicas más importantes están a punto de generar un cambio trascendental en todo el mundo, algo inevitable. La escala y el alcance del cambio explican por qué la disrupción y la innovación se sienten tan intensamente hoy en día. La velocidad de innovación en términos tanto de su desarrollo como de su difusión es más alta que nunca. Los disruptores de hoy – Airbnb, Uber, Alibaba y similares- eran relativamente desconocidos hace apenas unos años … La concentración de los beneficios y del valor en tan solo un pequeño porcentaje de personas también se ve agravada por el llamado ‘efecto de plataforma’, en el que organizaciones digitales crean redes que conectan a compradores y vendedores de una amplia variedad de productos y servicios para disfrutar así de rendimientos crecientes a escala. La consecuencia del efecto de plataforma es una concentración de pocas pero poderosas plataformas que dominan sus mercados. Los beneficios son evidentes, particularmente para los consumidores: más valor, mayor comodidad y costos menores. Sin embargo, también son obvios los riesgos sociales. Para evitar la concentración del valor y del poder en tan solo unas pocas manos, tenemos que encontrar maneras de equilibrar los beneficios y riesgos de las plataformas digitales (incluidas las industriales), mientras se garantizan la apertura y las oportunidades para la innovación colaborativa … La pregunta para todas las industrias y empresas, sin excepción, ya no es ‘¿voy a experimentar alguna disrupción?’, sino ‘¿cuándo llegará la disrupción, qué forma adoptará y cómo nos afectará a mí y a mi organización?’”.
En un escenario de tanta disrupción y cambio, sostener principios básicos del derecho clásico contractual, tales como el de la autonomía de la voluntad, la libre negociación, res inter alios acta, etc., provoca que nos reduzcamos, nos limitemos a poseer un marco jurídico eminentemente endeble y con resultados alejados de la realidad. Se torna muy difícil de sostener un marco así por los ordenamientos jurídicos cuando no se modifican los conceptos que le dan la base más profunda, a pesar de realizar variados y sucesivos cambios legislativos en puntos específicos que van surgiendo.
Ha habido -por lo menos hasta este momento tan sísmico- una parálisis conceptual en ese terreno. Me parece que, en mucho, se presenta ese estancamiento como un fenómeno planetario, en mayor o menor medida según las características de cada lugar, la necesidad de aferrarse a ideas jurídicas tradicionales y la de observar los nuevos fenómenos bajo su exclusiva lupa.
Mi propuesta es reflexionar, entonces, en este contexto tan especial que nos toca vivir y evaluar los contratos online que circulan por todos lados en el umbral de una era que va a ser totalmente disímil. El contrato tendrá que integrarse en un contexto específico de negociación que no pueda ser soslayado por las partes: el acceso a la página, la plataforma, la aplicación y el modo y los alcances de la adquisición del producto o servicio; los términos en que se ofrecen aquellos colocados en la página para información del usuario. Integrado, reitero, con las reglas legales modelo a las que deben ajustarse las partes. Pero no con carácter supletorio como muchas legislaciones mantienen en la actualidad, sino indisponible para el proveedor o para el consumidor o usuario. Ello a los fines de lograr un equilibrio por cuanto hoy existe un poder totalmente desbalanceado entre las partes de una relación de contratación online.
Es decir, en definitiva, un contrato holístico, no conformado solamente por un documento escrito tal como lo entendimos hasta ahora, sino que quede constituido por la propuesta, la interacción online que el proveedor ha ofrecido, la forma de acceder al mismo, las inducciones al usuario en ese sentido, la información brindada, subliminal y accesible en la propia página, los mecanismos de tránsito hacia la aceptación, cómo se lleva a cabo esta última; y la regulación legal no disponible para las partes que integrará inexorablemente la transacción.
Estoy refiriendo, así, a un contrato intercruzado por diversos factores, tal como sucede con el resto de los fenómenos económicos y sociales de la época.
(*) Doctora en Jurisprudencia. Jueza Nacional en lo Civil. Autora de diversos artículos y libros sobre derecho civil.
